IL SILENZIO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE (COMUNE ZAGAROLO DETERMINAZIONE N 347 del 20.08.2013 area 4^)

 IL SILENZIO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

                        INDICE

1) LA DISCIPLINA DEL SILENZIO NEL QUADRO DELLA DISCIPLINA DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: EVOLUZIONE NORMATIVA

2)  LA DISCIPLINA INTRODOTTA DALLA LEGGE N° 69 DEL 2009

3)  LA CONFERENZA DEI SERVIZI

4)  SILENZIO DINIEGO - SILENZIO ASSENSO - SILENZIO INADEMPIMENTO

5)  IL SILENZIO SULL’ISTANZA DI RILASCIO DEL PERMESSO DI    COSTRUIRE     

6)  L’OBBLIGO DI PROVVEDERE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE 

7)   LA RIPROPONIBILITA’ DELL’ISTANZA DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO

8)  LA COGNIZIONE SULLA FONDATEZZA DELL’ISTANZA

9)  GIUDIZIO SUL SILENZIO: GIURISDIZIONE E ASPETTI PROCESSUALI 

10) GIUDIZIO SUL SILENZIO E RISARCIMENTO DEL DANNO

11)   IL COMMISSARIO AD ACTA

1) LA DISCIPLINA DEL SILENZIO NEL QUADRO DELLA DISCIPLINA DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: EVOLUZIONE NORMATIVA

Una disciplina generale del silenzio della Pubblica Amministrazione è stata introdotta, nell’ambito della disciplina del procedimento amministrativo, nell’art. 2 della legge n° 241 del 1990, secondo cui (versione originaria):

 – ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza ovvero debba essere iniziato d’ufficio, la Pubblica Amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso;

- le Pubbliche Amministrazioni determinano, per ciascun tipo di procedimento, in quanto non sia già direttamente disposto per legge o per regolamento, il termine entro cui esso deve concludersi. Tale termine decorre dall’inizio d’ufficio del procedimento  o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte;

- qualora le Pubbliche Amministrazioni non provvedano ai sensi del comma 2, il termine è di 30 giorni.

Nello stesso anno vengono introdotti, anche da altre leggi, istituti volti a ridurre l’inerzia della Pubblica Amministrazione.

Così l’art. 27 della legge n° 142 del 1990 prevedeva l’istituto dell’accordo di programma per agevolare la conclusione di procedimenti connessi, di competenza di Amministrazioni diverse.

In tal modo si mirava soprattutto ad evitare il rischio che la mancata conclusione di un procedimento provocasse l’impossibilità di concludere i procedimenti connessi.

In particolare il secondo comma del sopra richiamato art. 27 stabiliva che l’accordo può prevedere anche interventi surrogatori di eventuali inadempienze dei soggetti partecipanti.

Il sesto comma demandava ad un apposito collegio la vigilanza sull’esecuzione dell’accordo di programma e gli eventuali interventi sostitutivi.

L’art. 50 della legge n° 142 del 1990 disciplinava poi il termine da rendere da parte delle Pubbliche Amministrazioni a favore degli enti locali.

Il 1990 ha segnato anche la riformulazione (da parte della legge n° 86 del 1990) dell’art. 328 del cod. pen., relativo al delitto di omissione di atti d’ufficio.

L’art. 16 del D. Lgs. n° 29 del 1993 prevedeva che i dirigenti generali verificano e controllano le attività dei dirigenti , anche con potere sostitutivo in caso di inerzia degli stessi.

L’art. 17 della legge n° 59 del 1997 delegava il Governo a prevedere, per i casi di mancato rispetto dei termini del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni, da parte della Pubblica Amministrazione, forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento.

L’art. 11 del D. Lgs. n° 286 del 1999 (in materia di qualità dei servizi pubblici e di carte dei servizi) ha previsto  che le modalità di definizione, adozione e pubblicizzazione degli standard di qualità, i casi e le modalità di adozione delle carte dei servizi, i criteri di misurazione della qualità dei servizi, le condizioni di tutela degli utenti, nonché i casi e le modalità di indennizzo automatico e forfettario all’utenza per mancato rispetto degli standard di qualità, sono stabiliti con direttive, aggiornabili annualmente, del Presidente del Consiglio dei Ministri.

Il terzo comma dell’art. 7 della legge n° 1034 del 1971, nel testo modificato dall’art. 7 della legge n° 205 del 2000, ha previsto il risarcimento del danno in ogni caso di giurisdizione del giudice amministrativo e dunque anche nel caso di comportamento silente della Pubblica Amministrazione.

La legge n° 205 del 2000 ha introdotto, con l’art. 21-bis della legge n° 1034 del 1971, un giudizio accelerato sul silenzio e dunque maggiore facilità di repressione di tale condotta.

La legge n ° 15 del 2005 ha previsto che per esperire il giudizio sul silenzio non è necessaria la previa diffida all’Amministrazione e che il giudice amministrativo può conoscere la fondatezza dell’istanza.

La stessa legge n° 15 del 2005 ha introdotto l’art. 10-bis della legge n° 241 del 1990, che prevede la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (c.d. preavviso di rigetto).

L’introduzione di tale istituto ha posto il problema se i termini di conclusione del procedimento sono rispettati, se si fa riferimento alla data di comunicazione del preavviso di rigetto anziché alla data del diniego finale.

La prima soluzione muove dalla considerazione che, ai sensi dell'art. 10-bis della legge n° 241 del 1990, il preavviso di rigetto interrompe i termini per concludere il procedimento, che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni, o in mancanza, dalla scadenza del termine assegnato.

Soccorre anche l’art. 2945 del cod. civ. secondo cui, per effetto dell’interruzione del termine, a differenza della sospensione del termine, si inizia un nuovo periodo di computo.

Del resto anche ponendosi in una prospettiva civilistica di Amministrazione che deve adempiere, nel momento in cui essa comunica il preavviso di rigetto, fa presente di avere concluso il procedimento, ponendo termine agli adempimenti a proprio carico e rilevando che l’istanza non può essere accolta.

Tale assunto è confermato dall’art. 146 comma 8 del D. Lgs. n° 42 del 2004, che equipara, per quanto attiene al rispetto dei termini del procedimento l’autorizzazione paesaggistica al preavviso di rigetto (“Entro venti giorni dalla ricezione del parere del Soprintendente, l'Amministrazione rilascia l'autorizzazione ad esso conforme oppure comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell'articolo 10-bis della legge n° 240 del 1990”).

La tesi contraria, secondo cui i termini di conclusione del procedimento devono comunque fare riferimento alla data di adozione del provvedimento finale, poggia sull’avverbio “tempestivamente” con cui deve essere comunicato il preavviso di diniego.

Il significato dell’avverbio “tempestivamente” sarebbe appunto quello di consentire che la data di adozione del provvedimento finale rispetti i termini di conclusione del procedimento.

Essendo tuttavia la concreta fissazione dei termini per provvedere demandata al potere regolamentare delle Pubbliche Amministrazioni (nei limiti stabiliti dall’art. 2 della legge n° 241 del 1990), è opportuno che in tali regolamenti sia prevista la specifica fissazione del termine per la comunicazione sia del preavviso di rigetto sia del provvedimento finale di diniego.

2)  LA DISCIPLINA INTRODOTTA DALLA LEGGE N° 69 DEL 2009

Tra le disposizioni introdotte dalla legge n° 69 del 2009 (modificative della legge n° 241 del 1990), volte a contrastare l’inerzia della Pubblica Amministrazione, si segnalano le seguenti.

La mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale (comma 9 dell’art. 2 della legge n° 241 del 1990).

È stato previsto espressamente che le Pubbliche Amministrazioni e i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

Le controversie sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in 5 anni (art. 2-bis della legge n° 241 del 1990).

L’art. 16 della legge n° 241 del 1990 disciplina i pareri che devono essere resi dagli organi consultivi delle Pubbliche Amministrazioni.

Affinchè tali pareri non si traducano in un aggravamento del procedimento, devono essere resi entro 20 giorni dal ricevimento della richiesta e con mezzi telematici.

Nel caso di parere obbligatorio  non reso o senza che l’organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, è in facoltà dell’Amministrazione richiedente di procedere indipendentemente dall’espressione del parere.

Se invece il parere è facoltativo, l’inutile decorrenza del termine obbliga l’Amministrazione a provvedere.

Il responsabile del procedimento non può essere chiamato a rispondere di eventuali danni derivanti dalla mancata espressione dei pareri.

Questo ovviamente non significa esenzione da responsabilità per i danni riconducibili all’adozione del provvedimento emesso in assenza di parere.

Tali disposisizioni non si applicano ai pareri che debbano essere rilasciati da Amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini, né ai pareri resi dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici.

Nel caso in cui l’organo adito abbia rappresentato esigenze istruttorie, i termini di cui al comma 1 possono essere interrotti per una sola volta e il parere deve essere essere definitivamente reso entro 15 giorni dalla ricezione degli elementi  istruttori da parte delle amministrazioni interessate.

L’art. 17 della legge n° 241 del 1990 disciplina i termini da rendere dagli organi chiamati ad esprimere valutazioni tecniche.

La finalità acceleratoria di contrasto dell’inerzia della Pubblica Amministrazione è anche sottesa alla disciplina della denuncia d’inizio d’attività e del silenzio assenso.

La competenza del legislatore statale a disciplinare la materia del silenzio della Pubblica Amministrazione è disciplinata dall’art. 29 della legge n° 241 del 1990.

Attengono alla legislazione esclusiva dello Stato, in quanto riguardanti la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’art. 117 lettera m) della Costituzione:

- le disposizioni concernenti gli obblighi per la Pubblica Amministrazione di concludere il procedimento entro il termine prefissato e quelle relative alla durata massima dei procedimenti;

- le disposizioni concernenti la dichiarazione d’inizio attività e il silenzio assenso, salva la possibilità di individuare, con intese in sede di Conferenza unificata di cui all’art. 8 del D. Lgs. n° 281 del 1997, casi ulteriori in cui tali disposizioni non si applicano.

Le regioni e gli enti locali, nel disciplinare i procedimenti amministrativi di loro competenza, non possono stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate ai privati dalle disposizioni della legge statale, ma possono prevedere livelli ulteriori di tutela.

Attiene alla legislazione esclusiva dello stato la disciplina del contenzioso in materia di silenzio della Pubblica Amministrazione, rientrando nella materia “giurisdizione e norme processuali, ordinamento civile e penale, giustizia amministrativa” che, secondo l’art. 117 lettera L è attribuita alla legislazione esclusiva dello Stato.

Ove non sia espressamente disposto dalla legge in senso contrario i termini del procedimento hanno natura ordinatoria e non perentoria.

Conseguentemente il provvedimento non è illegittimo perché è semplicemente tardivo (così Consiglio di Stato IV n° 2110 del 2009).  

Un caso di termine perentorio è quello stabilito dall’art. 9 della legge n° 19 del 1990 per la definizione del procedimento disciplinare in seguito a sentenza irrevocabile di condanna del pubblico dipendente (così Consiglio di Stato VI n° 140 del 2009).

Il rimedio avverso il silenzio della Pubblica Amministrazione è condizionato dall’azione in giudizio di chi ne abbia interesse.

Tale circostanza mette in evidenza la lacuna data dall’assenza nel sistema un’azione esperibile nell’interesse pubblico, con il che l’inerzia della Pubblica Amministrazione, nel caso in cui non possa essere fronteggiata dal titolare di un interesse di parte, rimane senza rimedio giurisdizionale.

Sarebbe allora necessario de iure condendo prevedere forme di azione popolare o addirittura prevedere (per questo e per altri interventi di stimolo dell’interesse pubblico) un Pubblico Ministero presso i Tribunali Amministrativi.

3)  LA CONFERENZA DEI SERVIZI

Anche la disciplina della Conferenza dei Servizi contenuta nella legge n° 241 del 1990 ha lo scopo di limitare l’inerzia della Pubblica Amministrazione.

Infatti la Conferenza dei Servizi è sempre indetta quando l’Amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nullaosta o assensi comunque denominati di altre Amministrazioni Pubbliche e non li ottenga, entro 30 giorni dalla ricezione, da parte dell’Amministrazione competente, della relativa richiesta.

La Conferenza può essere altresì indetta quando nello stesso termine è intervenuto il dissenso di una o più Amministrazioni interpellate.

Previo accordo tra le Amministrazioni coinvolte, la Conferenza dei Servizi è convocata e svolta avvalendosi degli strumenti informatici disponibili, secondo i tempi e le modalità stabilite dalle medesime Amministrazioni.

Specifiche disposizioni, in particolare dell’art. 14-ter della legge n° 241 del 1990, attengono, con riferimento a finalità acceleratorie, alla disciplina dei termini e delle modalità di adozione del provvedimento finale.

Il settimo comma dell’art. 14-ter della legge n° 241 del 1990 stabilisce che si considera acquisito l’assenso dell’Amministrazione il cui rappresentante non abbia espresso definitivamente la volontà dell’Amministrazione rappresentata.

Si ponga il caso in cui il procedimento condotto in seno alla Conferenza dei Servizi si arresti perché uno degli enti chiamati ad esprimere il parere in seno alla Conferenza non si sia espresso e l’Amministrazione non abbia adottato il provvedimento finale.

L’azione che il soggetto interessato al provvedimento finale voglia esperire per la declaratoria del silenzio inadempimento dell’Amministrazione va rivolta nei confronti dell’Amministrazione procedente oppure dell’ente che ha omesso il parere?

La risposta è che l’azione va rivolta nei confronti dell’Amministrazione procedente, perché la lesione non deriva dalla mancata espressione del parere, ma dalla mancata adozione del provvedimento finale, che non è impedita appunto dal mancato intervento in seno alla Conferenza dell’Amministrazione chiamata ad esprimere il parere, mancato intervento che, come sopra precisato, è equiparato a prestazione di assenso.

Tuttavia è possibile che l’azione contro il silenzio sia fatta valere contro l’Amministrazione tenuta ad esprimere un parere (magari anche in seno alla Conferenza dei Servizi) quando l’ordinamento riconosca al privato l’interesse autonomo al rilascio del parere e sussista una specifica istanza del privato volta alla richiesta del parere (così TAR Veneto II n° 2941 del 2009).

È da notare che il settimo comma dell’art. 14-ter della legge n° 241 del 1990 (“si considera acquisito l’assenso dell’Amministrazione il cui rappresentante non abbia espresso definitivamente la volontà dell’Amministrazione rappresentata”) si applica anche ai pareri che devono essere resi da Amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico e della salute, fatta salva la necessità della valutazione d’impatto ambientale per le opere ad essa soggette (così Consiglio di Stato VI n° 2224 del 2008).

Diverso dalla mancata espressione del parere è invece il caso che una delle Amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico e della salute abbia espresso il dissenso. Infatti tale dissenso determina l’applicazione della procedura aggravata prevista dall’art. 14-quater della legge n° 241 del 1990.

4)  SILENZIO DINIEGO - SILENZIO ASSENSO - SILENZIO INADEMPIMENTO

Originariamente per indicare il silenzio inerte della Pubblica Amministrazione, si adoperava il termine di silenzio rifiuto, perché il silenzio veniva considerato come atto di diniego tacito, affinché potesse essere considerato impugnabile.

A partire dagli anni ‘60 il silenzio mero è stato considerato nella sua effettiva natura di inadempimento dell’obbligo di provvedere, pur essendo rimasta la tradizionale formulazione di silenzio rifiuto poi corretto nell’espressione silenzio inadempimento.

L’azionabilità giudiziale del silenzio inadempimento si fondava, prima dell’entrata in vigore dell’art. 21-bis della legge n° 1034 del 1971, sull’art. 25 del Testo Unico degli Impiegati Civili dello Stato (D.P.R. n° 3 del 1957). Così era necessario notificare apposita diffida all’Amministrazione con l’espressa intimazione che la mancata adozione del provvedimento richiesto avrebbe comportato il ricorso all’Autorità Giudiziaria (così Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n° 10 del 1978).

L’art. 20 della legge n° 241 del 1990 stabilisce il principio generale che, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi, il silenzio dell’Amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, se la medesima Amministrazione non comunica all’interessato nel termine previsto il provvedimento oppure non indice una Conferenza di servizi.  

È da tenere presente che, così come non incombe all’Amministrazione alcun obbligo di pronunciarsi sulla richiesta di riesame di una questione già definita e non coltivata dall’interessato nelle opportune sedi giurisdizionali, analogamente non sussiste alcun obbligo di rideterminarsi su un’istanza meramente ripetitiva di altra precedente relativamente alla quale l’Amministrazione s’era già pronunciata negativamente prima dell’eventuale formazione del silenzio assenso (così TAR Veneto II n° 425 del 2008 con riferimento ad un’istanza di istallazione di impianto di telefonia mobile).

Lo stesso art. 20 della  legge n° 241 del 1990 stabilisce che non si applica il silenzio assenso quando il silenzio è qualificato dalla legge come silenzio diniego ovvero rigetto dell’istanza. Casi di silenzio diniego sono:

-                     il silenzio conseguente all’istanza di rilascio di permesso di costruire in sanatoria. L’art. 36 terzo comma del D.P.R. n° 380 del 2001 stabilisce infatti che sulla richiesta di permesso in sanatoria il Dirigente si pronuncia entro 60 giorni, decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata;

-                     il silenzio conseguente all’istanza di accesso ai documenti. L’art. 25 quarto comma della legge n° 241 del 1990 stabilisce che, decorsi 30 giorni dall’istanza, questa si intende respinta.

Nel caso in cui si formi il silenzio diniego, la tutela è costituita dall’azione di annullamento avverso il provvedimento tacito di diniego, da esperire entro 60 giorni.

Essendosi formato un provvedimento (tacito), non vi sono infatti i presupposti per esperire l’azione ex art. 21-bis della legge ° 1034 del 1971 che presuppone invece una situazione di inerzia dell’Amministrazione (così TAR Sardegna II n° 408 del 2009) e non è conseguentemente applicabile il termine lungo di un anno dalla scadenza del termine per provvedere, previsto per l’azione di cui all’art. 21-bis della legge n° 1034 del 1971.

Una pronuncia isolata (TAR Lazio II-bis n° 8 del 2008) ritiene che nel caso di silenzio diniego debba essere esperita non l’azione impugnatoria, ma l’azione sul silenzio inadempimento ex art. 21-bis della legge n ° 1034 del 1971, perché le norme sul silenzio diniego debbono essere coordinate con la legge n° 241 del 1990, che ha introdotto il principio che obbliga la Pubblica Amministrazione a rispondere in modo espresso e motivato alle richieste formulate dai privati.

Nel caso specifico (istanza di rilascio di permesso di costruire in sanatoria) il Tribunale ha probabilmente ritenuto preferibile ordinare all’Amministrazione di provvedere, perché l’Amministrazione, a differenza del Tribunale, dispone delle cognizioni tecniche per esprimersi sull’istanza.

Tuttavia si deve rilevare che il Tribunale dispone comunque di poteri istruttori tali da acquisire le necessarie cognizioni tecniche.

Nelle ipotesi di silenzio diniego rimangono salvi i poteri di autotutela della Pubblica Amministrazione avverso l’illegittimo diniego tacito.   

Non costituisce invece ipotesi di silenzio diniego l’inerzia resa a seguito della proposizione di ricorso gerarchico.

Infatti l’art. 20 della legge n° 1034 del 1971 non attribuisce al silenzio il valore di provvedimento tacito, ma, alla scadenza del termine per provvedere, fa decorrere i termini per impugnare in giudizio il provvedimento contro il quale è stato proposto ricorso gerarchico (così Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n° 17 del 1989).

Conseguentemente:

-                     la decisione tardiva sul ricorso gerarchico non è illegittima in ragione della tardività;

-                     l’interessato può esperire l’azione ex art. 21-bis della legge n° 1034 del 1971 per obbligare l’Amministrazione a decidere il ricorso gerarchico e tale rimedio rimane l’unico a disposizione quando con il ricorso gerarchico sono lamentati vizi di merito.

5)  IL SILENZIO SULL’ISTANZA DI RILASCIO DEL PERMESSO DI    COSTRUIRE     

Il nono comma dell’art. 20 del Testo Unico dell’Edilizia stabilisce che, decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio rifiuto.

Ci si pone il quesito se tale disposizione preveda una fattispecie di silenzio inadempimento oppure di silenzio diniego.

La giurisprudenza prevalente è pervenuta alla soluzione che si tratti di fattispecie di silenzio inadempimento (si veda TAR Napoli III n° 6240 del 2006).

In tale prospettiva è stato rilevato quanto segue:

-                     il dato letterale “silenzio rifiuto” è un’espressione tradizionalmente adoperata per indicare il silenzio inadempimento, che si contrappone all’espressione “silenzio rigetto” tradizionalmente adoperata per indicare il silenzio diniego;

-                     lo stesso Testo Unico dell’Edilizia (art. 36) ha voluto qualificare in modo diverso il silenzio sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria ovverosia ha stabilito che in tal caso la richiesta si intende rifiutata, con una scelta lessicale che consente di ritenere che il rifiuto si riferisce alla richiesta di attività provvedimentale e non al silenzio (come invece per l’art. 20 del Testo Unico dell’Edilizia);

-                     l’art. 21 del Testo Unico dell’Edilizia disciplina il potere sostitutivo previsto per il caso di mancata adozione del permesso di costruire, potere sostitutivo che non sarebbe giustificato se il procedimento si fosse comunque concluso con un provvedimento tacito di diniego. Lo stesso art. 21 definisce il silenzio rifiuto come mancata adozione, espressione che esclude la natura provvedimentale;

-                     nel caso di dubbio è preferibile la qualificazione dell’inerzia come silenzio inadempimento, perché il diniego tacito è un provvedimento finto e come tale deve essere di stretta interpretazione.

Accertato che l’art. 20 del Testo Unico dell’Edilizia prevede una fattispecie di silenzio inadempimento, ci si pone la domanda se l’art. 20 della legge n° 241 del 1990 non comporti la trasformazione di tale fattispecie da silenzio inadempimento a silenzio assenso.

Infatti l’art. 20 della legge n° 241 del 1990 prevede l’applicazione del silenzio assenso ai procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi e stabilisce che il silenzio assenso non si applica ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’Amministrazione come rigetto dell’istanza e dunque non c’è un riferimento ai casi di silenzio inadempimento.

D’altro canto la materia dell’edilizia non è tra le materie per le quali il quarto comma dell’art. 20 della legge n° 241 del 1990 esclude l’applicazione del silenzio assenso.

In realtà il problema va risolto sulla base del principio di specialità. Ogni qualvolta la legge detta una disciplina speciale, attribuendo al comportamento inerte della Pubblica Amministrazione uno specifico significato, ne consegue l’esclusione della disciplina generale di cui alla legge n° 241 del 1990, perché altrimenti la disciplina speciale non avrebbe significato.

La legge speciale deroga alla legge generale, anche se la legge generale è posteriore.

L’art. 20 della legge n° 241 del 1990 è posteriore al Testo Unico dell’Edilizia, perché è stato introdotto nel testo attuale dall’art. 3 omma 6-ter del D. L. n° 35 del 2005 convertito nella legge n° 80 del 2005.

Tuttavia tale norma intende innovare e disciplinare l’inerzia della Pubblica Amministrazione alla quale non è attribuito alcun significato da norme speciali. 

6)  L’OBBLIGO DI PROVVEDERE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE 

L’azione per far valere in giudizio l’illegittimità del silenzio inadempimento può essere fatta valere dal soggetto cui l’ordinamento riconosce uno specifico interesse all’emanazione del provvedimento. Tale interesse può evidenziarsi per esempio nel riconoscimento di poteri d’iniziativa all’attivazione del procedimento.

Non sussiste invece obbligo di provvedere nel caso in cui un soggetto privo di interesse specifico presenti all’Amministrazione una denuncia.

Vengono di seguito esaminati dei casi in cui la giurisprudenza ha affrontato la problematica della sussistenza di un obbligo di provvedere della Pubblica Amministrazione nei confronti di un soggetto interessato.

a) Tizio è proprietario di un terreno classificato in zona edificabile di espansione, per la quale il piano regolatore comunale prevede che il permesso di costruire possa essere rilasciato solo in seguito ad approvazione di un piano di lottizzazione.

Tizio impugna il silenzio inadempimento del Comune, formatosi in seguito all’istanza di variante urbanistica per mutare la destinazione di zona da “edificabile di espansione” a “edificabile”. Egli fa presente che l’area è già urbanizzata.

Nel caso in cui l’area è già urbanizzata non occorre che sia presentato un piano di lottizzazione. Infatti il piano di lottizzazione non è necessario, perché è stato già raggiunto il risultato cui è finalizzato ovverosia l’adeguata dotazione di infrastrutture primarie e secondarie (così Consiglio di Stato IV n° 6171 del 2007).

Ne consegue che l’interesse di Tizio può essere soddisfatto attraverso la presentazione di un’istanza di rilascio di permesso di costruire, senza che sia necessaria l’approvazione della sopra indicata variante urbanistica e dunque il ricorso proposto avverso il silenzio sull’istanza di variante è inammissibile per carenza d’interesse (così TAR Catanzaro I n° 183 del 2007).

b) Tizio è proprietario di un terreno che è stato classificato dal piano regolatore adottato come zona residenziale di espansione.

La Regione non approva la parte di piano relativa alla classificazione del terreno di Tizio, in quanto la previsione di sviluppo non è realistica e ha invitato il Comune a predisporre un nuovo strumento urbanistico per disciplinare tale zona.

Tizio presenta al Comune un’istanza di riqualificazione urbanistica, essendo il proprio terreno rimasto privo di destinazione per effetto della mancata approvazione regionale.

Il Comune non procede a riqualificare il terreno e Tizio impugna il silenzio formatosi sulla propria istanza.

La predisposizione del nuovo strumento urbanistico è obbligatoria per l’Amministrazione Comunale, dovendo la pianificazione generale del Comune considerare la totalità del territorio comunale (art. 7 della legge n° 1150 del 1942).

La circostanza che solamente quelle, che nel piano adottato erano le zone di espansione di tipo C, siano rimaste prive di disciplina urbanistica, configura in capo ai proprietari di tali aree un interesse legittimo a che l’Amministrazione Comunale si attivi per colmare il vuoto di disciplina urbanistica.

La mancata disciplina urbanistica di tali zone si risolve in una discriminazione di disciplina tra diverse parti del territorio comunale con pregiudizio dei proprietari delle aree rimaste prive di pianificazione.

Infatti la disciplina di cui all’art. 9 della legge n° 1150 del 1942 relativa all’attività edilizia in assenza di pianificazione urbanistica presuppone la sussistenza di un obbligo attuale di procedere alla disciplina urbanistica del territorio.

La sussistenza di tale obbligo determina di per sé un pregiudizio economico in relazione all’impossibilità di calcolare il valore dell’area, dato che non è possibile prevedere in anticipo quale sarà la destinazione urbanistica dell’area.   

In relazione a quanto sopra è stata dichiarata l’illegittimità del silenzio tenuto dal Comune (così TAR Catanzaro I n° 185 del 2007).

c) L’art. 128 del D. Lgs. n° 42 del 2004 riconosce la possibilità di sottoporre a revisione il vincolo archeologico in presenza di elementi di fatto sopravvenuti ovvero precedentemente non conosciuti o non valutati.

Dunque l’obbligo di provvedere per l’Amministrazione sussiste solo se l’interessato produce istanza documentata con riferimento agli elementi di fatto sopravvenuti o precedentemente non valutati.

Se invece l’istanza è motivata solo in modo generico, ad esempio perché l’imposizione del vincolo è eccessiva rispetto alle emergenze archeologiche, non sussiste l’obbligo di provvedere della Pubblica Amministrazione (così TAR Catanzaro I n° 1104 del 2007).

d) Nel caso in cui un soggetto sia specificamente interessato alla conclusione di un procedimento amministrativo, ma non sia il formale destinatario del provvedimento finale, l’eventuale azione in giudizio per la declaratoria dell’illegittimità del silenzio inadempimento deve essere documentata con la prova che il provvedimento finale non sia stato comunicato al destinatario.

Così il cittadino extracomunitario che agisce in relazione al silenzio tenuto sull’istanza di regolarizzazione deve provare che il provvedimento non sia stato comunicato al datore di lavoro (così TAR Catanzaro I n° 2127 del 2007).

e) Il provvedimento con cui l’Amministrazione valuta se sussistono o meno i presupposti per l’esercizio dell’autotutela non coinvolge posizioni di interesse legittimo del soggetto che presenta istanza di attivazione del potere di autotutela.

L’ipotetica configurazione di un obbligo di riesame minerebbe la certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale, che sono alla base dell’agire autoritativo della Pubblica Amministrazione e dell’inoppugnabilità, dopo il decorso di un breve termine, dei relativi atti (Così TAR Veneto II n° 299 del 2009, Consiglio di Stato IV n° 2661 del 2006).

f) Sussiste l’obbligo del Comune di provvedere sull’istanza di repressione di abusi edilizi realizzati sul terreno confinante.

Infatti il ricorrente non agisce al fine di tutelare un interesse generale di rispetto o ripristino della legalità, ma agisce per la tutela del proprio specifico interesse di proprietario limitrofo al luogo in cui sarebbero stati perpetrati gli abusi, con riferimento ad esempio all’asserita violazione delle norme sulle distanze dal terreno e dagli edifici di proprietà del ricorrente (così TAR Veneto II n° 143 del 2009, Consiglio di Stato V n. 6531 del 2003).

L’Amministrazione in tal caso è obbligata a provvedere sull’istanza, anche esplicitando l’eventuale erronea valutazione dei presupposti da parte del ricorrente.

g) L'obbligo di provvedere non sussiste nel caso di :

-) istanza manifestamente infondata (così Consiglio di Stato IV n° 6181 del 2000);

-) istanza di estensione ultra partes del giudicato (così Consiglio di Stato VI n° 4592 del 2001).

7)   LA RIPROPONIBILITA’ DELL’ISTANZA DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO

L’ottavo comma dell’art. 2 della legge n° 241 del 1990 stabilisce che decorsi i termini per la conclusione del procedimento, il ricorso avverso il silenzio dell’Amministrazione può essere proposto fintanto che perdura l’inadempimento  e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine per provvedere e che è fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.

Il presupposto di legittimazione della riproposizione dell’istanza di avvio del procedimento è dato dalla sopravvenienza di nuovi elementi di fatto o di diritto che qualifichino l’interesse al provvedimento in modo distinto dall’interesse originario. Dal momento in cui si verifica la sopravvenienza decorrono nuovamente i termini per la presentazione dell’istanza e quindi per la conclusione del procedimento.

Nel caso in cui non vi siano sopravvenienze la Pubblica Amministrazione, oltre l’anno dalla scadenza del termine per provvedere, è titolare di un obbligo non sanzionabile.

Tale obbligo può essere sanzionato tuttavia in modo indiretto attraverso la necessità di evitare il risarcimento del danno che sia comunque imputabile al silenzio.

Sotto tale profilo è da tenere presente che  l’art. 2-bis della legge n° 241 del 1990 stabilisce la prescrizione quinquennale per l’esercizio dell’azione risarcitoria del danno cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento e che conseguentemente  l’azione risarcitoria può essere proposta in via autonoma ovverosia senza necessariamente agire per la declaratoria del silenzio inadempimento.

Ragioni di buon andamento dell’Amministrazione impongono comunque all’Amministrazione di motivare le ragioni di adozione di un provvedimento adottato con un ritardo superiore all’anno dalla scadenza del termine per provvedere.

Istituto affine, ma diverso dalla riproposizione dell’istanza è la possibilità, ove previsto, di attivare l’esercizio del potere sostitutivo, ad esempio il potere sostitutivo di cui all’art. 21 del Testo Unico dell’Edilizia nel caso di mancato rilascio del permesso di costruire.

Il potere sostitutivo, a differenza della riproposizione dell’istanza, non richiede la sopravvenienza di nuovi elementi, ma presuppone la semplice situazione di inerzia.

Relativamente alla decorrenza del termine del procedimento di repressione degli abusi edilizi si deve precisare quanto segue.

Se l’abuso edilizio è commesso da un terzo, la Pubblica Amministrazione ha sempre il potere – dovere di reprimerlo, perché l’abuso edilizio costituisce un illecito permanente.

Se il terzo propone istanza di repressione dell’abuso edilizio e la Pubblica Amministrazione adotta un provvedimento espresso sull’istanza, tale provvedimento può essere impugnato con ricorso giurisdizionale nei termini di 60 giorni.

Se il terzo propone istanza di repressione dell’abuso edilizio e la Pubblica Amministrazione non si esprime, può essere impugnato il silenzio nei termini previsti per il silenzio.

Il permanere di una situazione di abuso edilizio non può invece essere considerata una situazione nuova e dunque non può fondare il diritto (rectius interesse legittimo) alla riproposizione dell’istanza di repressione dell’abuso edilizio.

8)  LA COGNIZIONE SULLA FONDATEZZA DELL’ISTANZA

L’ottavo comma dell’art. 2 della legge n° 241 del 1990 stabilisce che il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza.

Si deve tenere presente, al fine della corretta comprensione della portata della cognizione sulla fondatezza dell’istanza, che tale cognizione avviene nell’ambito di un sindacato di legittimità e non fonda invece una giurisdizione di merito.

Sotto tale profilo può essere utile ricordare che dai testi riguardanti i lavori preparatori del nuovo testo dell’ottavo comma dell’art. 2 della legge n° 241 del 1990 risulta che era stata originariamente prevista, ma poi espunta la previsione che voleva ricomprendere il giudizio sul silenzio nell’ambito della giurisdizione di merito.

Ne consegue che la fondatezza dell’istanza può essere pronunciata quando l’adozione di un provvedimento amministrativo consegue necessariamente alla dichiarazione dell’obbligo di provvedere.

In tal caso la pronuncia del giudice non contiene soltanto l’ordine all’Amministrazione di pronunciarsi sull’istanza, ma anche, ed oltre, l’ordine di adottare uno specifico provvedimento.

Come esempi si possono citare:

- il Comune ordina la demolizione di un immobile abusivo. Il destinatario dell’ordine di demolizione non ottempera. Il Comune ha conseguentemente l’obbligo di ordinare la demolizione coattiva, ma non provvede in tal senso.

Il terzo, interessato alla repressione dell’abuso, impugna il silenzio inadempimento.

Il Tribunale Amministrativo dichiara l’illegittimità del silenzio inadempimento e (pronunciandosi sulla fondatezza dell’istanza) ordina all’Amministrazione di disporre la demolizione coattiva dell’immobile abusivo.

- l’Amministrazione bandisce un concorso per l’assegnazione di alloggi.

Dopo avere approvato la graduatoria, l’Amministrazione non assegna gli alloggi.

I soggetti utilmente collocati in graduatoria impugnano il silenzio dell’Amministrazione e chiedono che il giudice, valutata la fondatezza dell’istanza, ordini all’Amministrazione di assegnare gli alloggi (e non semplicemente di provvedere sull’istanza di assegnazione degli alloggi).

Non può essere invece pronunciata la fondatezza dell’istanza nei seguenti casi:

-                     nel caso in cui la Pubblica Amministrazione si debba esprimere sull’istanza di apertura di una cava. In tal caso, anche se sia già intervenuta la favorevole valutazione d’impatto ambientale, residuano comunque una serie di valutazioni, caratterizzate da discrezionalità tecnica, che inibiscono al giudice di pronunciarsi sulla fondatezza dell’istanza. In tale controversia il Consiglio di Stato (VI n° 5843 del 2008) ha rilevato che la possibilità di pronunciarsi sulla fondatezza dell'istanza non è obbligatoria e deve ritenersi limitata ai casi in cui venga in rilievo un'attività interamente vincolata della P.A., che non postuli accertamenti valutativi complessi. Infatti, se, nel giudizio sul silenzio-rifiuto, si riconoscesse al giudice amministrativo il potere di pronunciarsi in ogni caso sulla fondatezza della pretesa fatta valere, quindi, anche nei casi di esercizio della potestà discrezionale o nei casi in cui l'attività vincolata comporti valutazioni complesse, si finirebbe per ammettere una completa sostituzione del giudice alla P.A., in contrasto sia con i principi generali riguardanti i poteri del giudice amministrativo sia con la natura semplificata del giudizio sul silenzio e della decisione che deve definirlo e che deve essere succintamente motivata, così come prescrive il legislatore;

-                     nel caso di inerzia rispetto all’istanza di trasferimento di un dipendente pubblico da un ufficio ad un altro, essendo il trasferimento subordinato alle valutazioni di compatibilità rispetto ad un corretto assetto organizzativo della Pubblica Amministrazione (così TAR Catania III n° 169 del 2007);

-                     nel caso in cui il Comune, dopo avere stipulato un accordo di programma, rimanga inerte rispetto all’adozione degli atti attuativi, che pur essendo dovuti, siano comunque discrezionali nel contenuto (così Consiglio di Stato IV n° 1259 del 2008);

-                     nel caso di inerzia sull’istanza di riconoscimento di laurea straniera, occorrendo complessi accertamenti istruttori (così TAR Lazio III Quater n° 2727 del 2008).

Non necessariamente un atto astrattamente discrezionale inibisce il giudizio sulla fondatezza dell’istanza.

Infatti la Pubblica Amministrazione può essersi data delle regole tali per cui nel caso concreto l’atto assume natura vincolata.

Così nel caso di contributi economici i criteri che l’Amministrazione ha adottato ai sensi dell’art. 12 della legge n° 241 del 1990 possono consentire al giudice di valutare la fondatezza dell’istanza.

  

9)  GIUDIZIO SUL SILENZIO: GIURISDIZIONE E ASPETTI PROCESSUALI 

Il giudizio sul silenzio ai sensi dell’art. 21-bis della legge n° 1034 del 1971 può essere istaurato solo quando si lamenti la mancata adozione di atti che, se fossero adottati e impugnati, sarebbero attribuiti alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Ad esempio nel caso in cui si lamenti il silenzio tenuto dall’Amministrazione sull’istanza volta alla restituzione di oblazione versata in eccedenza, si tratta di controversia attinente a diritti soggettivi, attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario.

Il difetto di giurisdizione relativo al rapporto sostanziale non può essere infatti aggirato attraverso l’istituto del silenzio-rifiuto, perché l’art. 21-bis della legge n° 1034 del 1971 è norma meramente processuale che presuppone e non fonda la giurisdizione del giudice amministrativo, come si evince dalla possibilità di conoscere della fondatezza della pretesa sostanziale vantata dal ricorrente (così TAR Veneto II n°874 del 2008, TAR Napoli V n° 2617 del 2007).

Nelle controversie di pubblico impiego così come sussiste la giurisdizione del giudice ordinario quando siano implicati atti amministrativi presupposti, parimenti la giurisdizione del giudice ordinario sussiste anche quando si lamenti il silenzio su istanze volte all’adozione di atti amministrativi presupposti, come nel caso in cui sia lamentata la mancata adozione degli atti necessari all’istituzione di un organico aggiuntivo di pronto soccorso, avendovi il ricorrente interesse quale medico assegnato agli uffici di normale presidio ospedaliero e saltuariamente chiamato all’espletamento di servizi di pronto soccorso (così TAR Veneto III n° 930 del 2010).

Nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo il giudizio sul silenzio ai sensi dell’art. 21-bis della legge n° 1034 del 1971 si deve ritenere comunque attivabile (così TAR Catanzaro I n° 1768 del 2007 con riferimento all’istanza inevasa di un’indennità relativa al rapporto di pubblico impiego militare).

In tal caso il giudizio sul silenzio è sottoposto ai termini previsti per tale giudizio.

Se l’istanza inevasa attiene ad un diritto soggettivo per il quale il diritto non è prescritto, se siano decorsi i termini per far valere l’illegittimità del silenzio inadempimento, sarà comunque possibile l’esercizio dell’azione ordinaria di accertamento del diritto.

In giurisprudenza è stata comunque anche prospettata la soluzione contraria a riconoscere l’esperibilità dell’azione sul silenzio ex art. 21-bis della legge n° 1034 del 1971 nel caso di silenzio su istanza volta a far valere un diritto soggettivo (così Consiglio di Stato IV n° 7057 del 2009).

In tale prospettiva è stato rilevato che quando si sia in presenza di diritti soggettivi la procedura del silenzio appare inutile, ben potendo il soggetto ottenere una tutela più diretta ed immediata tramite un’azione di accertamento, senza la necessaria intermediazione di un provvedimento formale.

Tale assunto non può essere condiviso. Certamente il ricorrente può in tali casi esperire un’azione di accertamento, ma, se preferisce, può esperire l’azione sul silenzio ex art. 21-bis della legge n° 1034 del 1971.

Nel più ci sta anche il meno. L’ordine di provvedere è qualcosa di meno e di contenuto al suo interno rispetto alla pronuncia di accertamento del diritto.

Il significato pratico della preferenza per l’azione di silenzio è che la soddisfazione sostanziale della pretesa viene, nell’ambito del giudizio sul silenzio, demandata all’Amministrazione su ordine del giudice e non direttamente al giudice.

Ciò può tradursi in una maggiore celerità nella soddisfazione degli interessi del ricorrente, perché l’Amministrazione, a differenza del giudice, ha già in possesso ed in elaborazione gli elementi dell’istruttoria.

D’altro canto l’opinione che vorrebbe precluso il giudizio sul silenzio nelle controversie attinenti a diritti soggettivi si pone in contrasto con la volontà del legislatore di concentrare davanti al giudice amministrativo le controversie riguardanti quelle particolari materie (attinenti a diritti soggettivi) che sono devolute alla cognizione del giudice amministrativo per essere connesse con l’esercizio di un pubblico potere.

 Nel caso in cui insieme o successivamente, oltre alla declaratoria del silenzio inadempimento sia proposta con motivi aggiunti l’impugnazione di provvedimenti che si pronuncino espressamente (o anche implicitamente) sull’istanza, il giudizio può e deve proseguire con il rito ordinario e dunque deve essere ordinata la rimessione a ruolo della causa, ai fini della sua trattazione con il rito ordinario (così TAR Catania I n° 393 del 2008).

Ai fini della possibilità o meno della conversione del rito, quello che si rivela essenziale è che non vengano compromessi i termini del processo ordinario perentori a tutela del diritto di difesa, ovvero che la domanda introdotta in giudizio possieda tutti i requisiti di sostanza e di forma per essere trattata ai fini dell'annullamento del provvedimento impugnato, a nulla rilevando invece che essa sia proposta, sin dall'inizio della causa, insieme ad una domanda ex art. 21 bis della legge n° 1034 del 1971. Invero, in quest'ultimo senso, la legge non contempla alcuna espressa comminatoria di sanzione processuale di nullità o inammissibilità per la mera contestualità delle domande.

Anche nel giudizio sul silenzio può rendersi necessario notificare il ricorso ai controinteressati, pur non essendoci un atto amministrativo, impugnato, che li individua.

Si deve tenere presente che l’art. 15 del R.D. n° 642 del 1907 (Regolamento di Procedura Consiglio di Stato) non fa riferimento (a differenza dell’art. 21 della legge n° 1034 del 1971) ai soli controinteressati individuati sulla base dell’atto impugnato, ma, più in generale, ai controinteressati individuati sulla base dell’interesse ad opporsi al ricorso.

Pertanto va qualificato come controinteressato il soggetto che, nei giudizi di impugnazione del silenzio inadempimento, resta direttamente pregiudicato dalla dichiarazione dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere (così Consiglio di Stato IV n° 4231 del 2005).

Possono essere ad esempio individuati dei controinteressati nei giudizi che attengano al silenzio inadempimento nelle seguenti fattispecie:

-                     silenzio su istanza di adozione ordinanza di demolizione di opere abusive di proprietà di terzi controinteressati;

-                     silenzio su istanza di assegnazione di alloggio di edilizia popolare attualmente occupato da terzi controinteressati (così TAR Lazio III Ter n° 3166 del 2007);

-                     silenzio su istanza di esproprio di un comparto edificatorio con riferimento ai terzi proprietari che non aderiscono al comparto (così TAR Toscana I n° 3558 del 2007).

Le conseguenze della mancata notifica del ricorso sul silenzio ai controinteressati sono disciplinate dall’art. 15 del R.D. n° 642 del 1907 e non dall’art. 21 della legge n° 1034 del 1971 che sul punto detta la disciplina relativa ai soli casi di impugnazione di un atto.

Dunque è sempre ammessa l’integrazione del contraddittorio tramite notifica del ricorso ai controinteressati, anche se il ricorso non fosse stato notificato all’origine a nessuno dei controinteressati.

10)                GIUDIZIO SUL SILENZIO E RISARCIMENTO DEL DANNO  

L’art. 2-bis della legge n° 241 del 1990 stabilisce espressamente che le Pubbliche Amministrazioni e i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

Le relative controversie sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in 5 anni. 

Tale norma sulla prescrizione quinquennale, introdotta dall’art. 7 della legge n° 69 del 2009, abilita l’esperibilità in via autonoma dell’azione risarcitoria per danni da lesione di interessi legittimi, ovverosia senza necessariamente agire per la declaratoria del silenzio inadempimento.

Diversamente infatti il termine per l’azione risarcitoria sarebbe collegato al termine per far valere l’illegittimità del silenzio inadempimento.

Il progetto di nuovo codice del processo amministrativo, coerentemente con l’art. 2-bis della legge n° 241 del 1990, stabilisce espressamente che  l’azione risarcitoria può essere proposta in via autonoma.

L’attribuzione al giudice amministrativo della cognizione in materia di risarcimento del danno è stata riconosciuta  costituzionalmente legittima dalla Corte Costituzionale con sentenza n° 204 del 2004.

In tale sentenza si legge infatti:

“ Va premesso che la dichiarazione di incostituzionalità non investe in alcun modo - nonostante i rimettenti ne adducano il disposto a sostegno delle loro censure - l'art. 7 della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui (lettera c) sostituisce l'art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998: il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova "materia" attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.
L'attribuzione di tale potere non soltanto appare conforme alla piena dignità di giudice riconosciuta dalla Costituzione al Consiglio di Stato, ma anche, e soprattutto, essa affonda le sue radici nella previsione dell'art. 24 della Costituzione, il quale, garantendo alle situazioni soggettive devolute alla giurisdizione amministrativa piena ed effettiva tutela, implica che il giudice sia munito di adeguati poteri; e certamente il superamento della regola che imponeva, ottenuta tutela davanti al giudice amministrativo, di adire il giudice ordinario, con i relativi gradi di giudizio, per vedersi riconosciuti i diritti patrimoniali consequenziali e l'eventuale risarcimento del danno (regola alla quale era ispirato anche l'art. 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, che pure era di derivazione comunitaria), costituisce null'altro che attuazione del precetto di cui all'art. 24 della Costituzione”.

La possibilità di agire con l’azione risarcitoria in via autonoma impedisce che la Pubblica Amministrazione possa sottrarsi agli obblighi dell’eventuale pronuncia di condanna al risarcimento dei danni, adottando un provvedimento sopravvenuto in corso di causa.

Tale provvedimento sopravvenuto può determinare l’improcedibilità del ricorso sul silenzio inadempimento, ma non l’improcedibilità dell’azione risarcitoria (così Consiglio di Stato VI n° 3592 del 2008).

Attraverso l’azione risarcitoria può essere chiesta la reintegrazione in forma specifica nel caso di interessi di tipo oppositivo.

Rispetto agli interessi pretensivi invece non è possibile pensare ad una reintegrazione in forma specifica perché il silenzio, il ritardo o l'illegittimo diniego incidono sempre su una situazione che era e rimane insoddisfatta, per cui non vi è nulla che possa essere reintegrato. In applicazione di tali principi è stata affermata l'inammissibilità della domanda con cui il ricorrente ha chiesto la condanna dell'Amministrazione all'assegnazione della rete o delle frequenze (così Consiglio di Stato VI n° 2622 del 2008).

La colpa della Pubblica Amministrazione consiste, nel caso di omissione di atti, nella doverosità e possibilità del loro compimento.

Ai fini del giudizio di colpa può essere utile la prescrizione contenuta nell’art. 23 della legge n° 69 del 2009 secondo cui ogni Pubblica Amministrazione determina e pubblica, con cadenza annuale nel proprio sito internet o con forme idonee i tempi medi di definizione dei procedimenti e di erogazione dei servizi con riferimento all’esercizio finanziario precedente.

Infatti lo scostamento rispetto alle indicazioni, e più in generale rispetto ai regolamenti che l’Amministrazione si è posta o anche all’esperienza maturata dalla stessa Amministrazione, induce a valutare l’omissione come mancanza di un comportamento necessario e possibile.

Anche nel caso di danni riconducibili a silenzio della Pubblica Amministrazione è applicabile il principio di cui all’art. 1227 del cod. civ. secondo cui il risarcimento non è dovuto per i danni che il danneggiato avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.  

Così, una volta decaduto un vincolo di inedificabilità, per il decorso del termine quinquennale di efficacia stabilito dall'art. 2, l. 19 novembre 1968, n. 1187, se il Comune non abbia provveduto a pianificare nuovamente quell'area, il proprietario può si pretendere il risarcimento dei danni causati dal protrarsi dello stato di incertezza sull'impiego del bene, ma tale domanda risarcitoria presuppone che il Comune sia rimasto inerte anche dopo apposita diffida (così Consiglio di Stato V n° 954 del 2007).

Dunque i principi in materia di concorso di colpa del danneggiato inducono a ritenere che, a differenza del giudizio relativo alla declaratoria del silenzio inadempimento, per quanto attiene invece all’esercizio dell’azione risarcitoria, la diffida all’Amministrazione sia necessaria quando i danni che non fossero percepibili sulla base della semplice omissione avrebbero potuto essere resi percepibili attraverso un’istanza da presentare alla Pubblica Amministrazione.  

11)   IL COMMISSARIO AD ACTA

Il secondo ed il terzo comma dell’art. 21-bis della legge n° 1034 del 1971 stabiliscono che:

2. In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all'Amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l'Amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine, il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario che provveda in luogo della stessa.

3. All'atto dell'insediamento il commissario, preliminarmente all'emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, accerta se anteriormente alla data dell'insediamento medesimo l'Amministrazione abbia provveduto, ancorché in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo con la decisione prevista dal comma 2 .

La giurisprudenza ha chiarito che la nomina del Commissario ad acta può essere fatta dal Tribunale nella stessa camera di consiglio in cui viene accertato l’inadempimento dell’obbligo di provvedere, senza che debba essere accertata l’ulteriore inadempienza successiva alla sentenza dichiarativa dell’obbligo di provvedere (così TAR Veneto II n° 2941 del 2009 e TAR Lazio II n° 7011 del 2009).

È ben vero che l'art. 21 bis, comma 2, della legge n. 1034/1971, prevede due distinte fasi processuali: una relativa all'ordine all'Amministrazione di provvedere ed un'altra, eventuale in caso di inottemperanza della stessa al predetto ordine, avente ad oggetto la nomina di un Commissario ad acta.

È anche vero però che quando il ricorrente ne faccia esplicita richiesta, in sede di impugnazione del silenzio-inadempimento, si debba provvedere, in caso di accoglimento di detto ricorso, anche alla contestuale nomina del Commissario, al fine di evitare all'interessato l'inutile aggravio di un’ ulteriore autonoma istanza giurisdizionale.

Sotto tale profilo si deve osservare che comunque, sulla base del terzo comma dell’art. 21-bis della legge n° 1034 del 1971, al Commissario, preliminarmente all'emanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva, spetta il potere di accertare se, anteriormente alla data del proprio insediamento, l'Amministrazione abbia provveduto, ancorché in data successiva al termine assegnato dal giudice amministrativo.

Ne consegue che non sussiste un potere esclusivo del Tribunale Amministrativo di accertare l’inadempimento della Pubblica Amministrazione rispetto alle statuizioni della sentenza e dunque la norma di cui all’art. 21-bis della legge n° 1034 del 1971 non pone ostacoli alla nomina del Commissario contestualmente alla dichiarazione dell’obbligo di provvedere.

I provvedimenti adottati dal Commissario costituiscono esercizio del potere proprio dell’Amministrazione soccombente. (così TAR Napoli I 1363 del 2009, Consiglio di Stato Adunanza Plenaria n° 1 del 2002).

Il commissario si qualifica come organo straordinario di nomina giudiziale.

Ne consegue che, trattandosi dell’esercizio della medesima funzione, l’Amministrazione sostituita si trova rispetto all’attività del Commissario nella condizione di doverne accettare le decisioni come a sé imputabili e quindi modificabili solo in sede di autotutela.

L’Amministrazione non è pertanto legittimata a proporre ricorso contro i provvedimenti adottati dal Commissario.

Trattandosi di sostituzione amministrativa, il compito del Commissario è alternativo all’esercizio del potere amministrativo rimasto incompiuto ed è rivolto alla cura dell’interese pubblico (e di quello individuale reclamato dal ricorrente) in maniera autonoma e senza alcun vincolo determinato dalle direttive del giudice, cui residuerà solo il potere di verifica dell’assolvimento dell’obbligo disposto con l’ordine di sostituzione contenuto nella decisione sul silenzio.

I terzi possono proporre avverso gli atti del Commissario un ordinario ricorso impugnatorio (così TAR Catania I n° 1650 del 2008).

Gli organi ordinari dell’Amministrazione mantengono l’ordinario potere di provvedere fino all’insediamento del Commissario ovverosia fino alla redazione del verbale di immissione del Commissario nelle funzioni amministrative, che segna il momento in cui il potere è trasferito in via esclusiva al Commissario.

Il Commissario nominato ai sensi dell’art. 21-bis della legge n° 1034 del 1971 è figura distinta dal commissario nominato in sede di ottemperanza.

Il tratto differenziale discende dalla circostanza che in sede di ottemperanza spetta allo stesso giudice amministrativo emanare un provvedimento che sostituisce il provvedimento che avrebbe dovuto adottare l’Amministrazione, nell’esercizio della giurisdizione di merito.

Il Commissario ad acta in sede di ottemperanza è organo del giudice di ottemperanza, così che i suoi atti non sono impugnabili nelle forme ordinarie, ma solo con reclamo allo stesso giudice dell’ottemperanza (così TAR Catania I n° 1650 del 2008).

Si faccia il caso che il Comune rimanga inerte rispetto all’obbligo di reprimere un abuso edilizio. Tizio, proprietario confinante, agisce in giudizio per dichiarare l’obbligo dell’Amministrazione di emettere ordinanza di demolizione.

Viene nominato il Commissario ad acta che, accertato l’ulteriore inadempimento dell’Amministrazione, emette ordinanza di demolizione.

A tale ordinanza di demolizione non viene data materiale esecuzione.

A Tizio rimane il rimedio di istaurare un nuovo giudizio sul silenzio ai sensi dell’art. 21-bis della legge n° 1034 del 1971, affinchè sia dichiarato l’obbligo dell’Amministrazione di ordinare ai propri uffici la demolizione coattiva dell’immobile abusivo (così Consiglio di Stato IV n° 793 del 2008).

Infatti  l’ordine di demolizione all’autore dell’abuso e l’ordine di demolizione coattiva sono provvedimenti distinti che hanno differenti presupposti ovverosia rispettivamente l’accertamento dell’abuso edilizio e l’accertamento dell’inottemperanza all’ordinanza di demolizione e dunque con l’ordinanza di demolizione emessa dal Commissario il primo giudizio sul silenzio si è comunque concluso con la soddisfazione (sia pure formale) degli interessi del ricorrente.